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正當防衛(又稱自我防衛,簡稱自衛、英語:right of self-defense、德語:Notwehr),是大陸法系刑法上的一種概念,表示「對於現實不法之侵害,為防衛自己或他人之權力所為之行為」。其與緊急避難、自我防衛皆為權利的自力救濟的方式。

歷史

公元前5世紀,古羅馬《十二銅表法》第八表第12條就規定正當防衛的雛形:「如果夜間行竊,就地被殺,則殺死他應認為是合法的。」

中國漢代律法規定:「無故入人室宅廬舍,上人車船,牽引人慾犯法者,其時格殺之,無罪」。《唐律疏議》則規定:「諸夜無故入人家,笞四十,主人登時殺者,勿論。」後世將這種行為稱為「格殺勿論」、「打死不論」。

近代成文法對正當防衛的規定,始於1532年制定的神聖羅馬帝國《卡羅林納刑法典》[1]

法國大革命後,1791年《法國刑法典》也繼受了這個古老的法律規定,其第 6 條規定:「當殺人系出於正當防衛之現實的緊迫情形所支配時,這種殺人是合法的。」

《拿破崙法典》和1871年《德意志帝國刑法典》都繼承了類似的規定並加以完善。

正當防衛的構成要件

正當防衛的成立需要滿足5個要件:侵害現實存在、侵害正在進行、具有防衛意識、針對侵害人防衛、沒有明顯超過必要限度[2]

侵害現實存在

正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。「不法」指法令所不允許的,不必其侵害行為構成犯罪為必要。對於精神病人所為的侵害行為,一般認為可實施正當防衛。但是並非針對所有的犯罪行為都可以進行正當防衛,例如貪污罪、瀆職罪等等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪,一般不適用正當防衛制度。

不法侵害應是由人實施的,對於動物的加害動作予以反擊,原則上繫緊急避難而非正當防衛。

不法侵害必須現實存在。如果防衛人誤以為存在不法侵害,那麼就構成假想防衛。假想防衛不屬於正當防衛,如果其主觀上存在過失,且刑法上對此行為規定了過失罪的,那麼就構成犯罪,否則就是意外事件。

侵害正在進行

不法侵害正在進行的時候,才能合法益造成威脅和緊迫性,因此才可以使防衛行為具有合法性。

不法侵害的開始時間——一般認為以不法侵害人開始着手實施侵害行為時開始,但是在不法侵害的現實威脅十分明顯緊迫,且待其實施後將造成不可彌補的危害時,可以認為侵害行為已經開始。例如恐怖分子在放置炸彈後,即使尚未引爆炸彈,但也構成不法侵害;為了殺人而侵入他人住宅的,即使尚未着手殺害行為,但也被視為不法侵害行為已經開始。

不法侵害的結束時間——當合法權益不再處於緊迫現實的侵害威脅的時候,視為不法侵害已經結束。具體表現在:不法侵害人被制服,喪失了侵害能力,主動中止侵害,已經逃離現場,已經造成危害結果且不可能繼續造成更嚴重的後果。在財產性犯罪中,即使侵害行為已經構成既遂,但如果尚能及時挽回損失的,可以認為不法侵害尚未結束。例如:搶劫犯奪走他人財物,雖然搶劫罪已經完成,但是防衛人仍然可以當場施以暴力奪回財物,這也被視為正當防衛。

在上述開始時間之前或者結束時間之後進行的防衛,屬於防衛不適時。具體分為:事前防衛(事前加害)或者事後防衛(事後加害)。前者被俗稱為「先下手為強」。防衛不適時不屬於正當防衛,有可能還會構成犯罪行為。

視頻

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參考文獻